Barème Macron : la Cour de cassation rendra sa décision le 11 mai

La Cour de cassation a tenu fin Mars 2022 une audience très attendue sur le barème de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les avocats au conseil se sont relayés pour défendre ou, au contraire, s’opposer à la possibilité d’un contrôle de conventionnalité in concreto du barème qui ouvrirait alors la porte à une mise à l’écart du plafonnement dans certaines situations.

Avocats, magistrats, professeurs de droit et journalistes se pressent en ce jeudi matin dans la Grand’chambre de la Cour de cassation. Il faut dire que l’audience qui s’y tient est très attendue. La Cour de cassation va enfin se prononcer sur le barème d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Certes, la Cour de cassation s’est déjà penchée sur la question en 2019 mais elle n’a rendu que des avis qui ne lient pas les juges du fond. Dans ces avis, rappelons-le, la Cour de cassation avait estimé que le barème est compatible avec l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT (Organisation internationale du travail), compte tenu de la marge d’appréciation laissée aux États et de l’ensemble des sanctions prévues par le droit français en cas de licenciement injustifié. Elle avait également décidé que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’était pas d’effet direct en droit français dans un litige entre particuliers, compte tenu de la marge d’appréciation importante laissée aux États.

La Cour de cassation doit désormais se prononcer dans le cadre de quatre pourvois dont elle a été saisie.
L ‘un concerne un arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 mars 2021, les trois autres un arrêt de la cour d’appel de Nancy du 15 février 2021. La décision qu’elle rendra s’imposera aux juges du fond – sauf résistance de certaines cours d’appel – et devrait clore définitivement ce sujet. Pour l’heure, la situation reste très instable. Des conseils de prud’hommes et des cours d’appel refusent de faire application du barème et évaluent l’indemnisation due au salarié licencié abusivement hors du carcan des planchers et plafonds fixés par l’article L.1235-3 du code du travail.

Les deux questions majeures

La Cour de cassation doit répondre à deux questions principales sur le barème.

La première, qui a occupé la majeure partie des débats, porte sur la possibilité pour les juges de procéder à un contrôle de conventionnalité in concreto de la situation du salarié licencié. En somme, de tenir compte de la situation personnelle du salarié pour décider que la somme allouée en application du barème ne suffit pas à réparer le préjudice qu’il a subi et écarter ainsi la norme légale au regard de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT.

► L’article 10 prévoit ainsi : « Si les organismes mentionnés à l’article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

La seconde question à laquelle doit répondre la Cour de cassation est celle de savoir si l’article 24 de la Charte sociale européenne est ou non d’effet direct entre particuliers. 

► L’article 24 prévoit ainsi : Au terme de cette disposition, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître: a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service; b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ». 

Une atteinte au principe d’égalité des citoyens

« C’est la seule disposition qui peut s’enorgueillir d’avoir été validée par le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, tonne l’avocat au conseil, François Pinatel, qui représente l’un des employeurs. Il y a un combat politique derrière cette question, qui utilise l’arme du droit. Il n’y a plus de question relative au barème. Votre décision sera nécessairement une décision qui aura une portée politique. On vous demande de dire que le barème est une mauvaise mesure ». 

Une intervention qui aura le goût de déplaire à la première avocate générale de la chambre sociale, Anne Berriat qui rétorquera en fin d’audience : « Comme si à la chambre sociale on ne prenait jamais de décisions politiques. Vous en prenez tous les jours ! Vous êtes libre comme sur n’importe quelle autre question ». 

« Ce qui cloche dans cette question [celle de la possibilité d’écarter le barème via un contrôle in concreto], c’est le principe d’égalité des citoyens devant la loi, estime François Pinatel. Au travers du contrôle in concreto, on cherche à créer une rupture d’égalité entre citoyens vis-à-vis d’une norme internationale dont vous avez jugé le droit français conforme ». 

Une réparation inadéquate du préjudice

Du côté des des avocats au conseil qui défendent les salariés, il a été souligné la faiblesse des indemnités versées et rappelé qu’il s’agit d’indemniser une faute de l’employeur. « Les salariés entre deux et cinq ans d’ancienneté sont les plus défavorisés par la réforme et ceux qui ont les salaires les plus faibles ».

L’application du barème conduit à une baisse de l’indemnisation via une confiscation des pouvoirs du juge ». « Nous parlons de la sanction d’une faute … ».
On porte une atteinte aussi injustifiée que disproportionnée au droit à la réparation de la victime ». Et Isabelle Zribi, avocate au conseil intervenant pour le Syndicat des avocats de France (Saf) de renchérir : « Il faut examiner au cas par cas, dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité, pour voir si le barème porte atteinte au principe d’une indemnisation adéquate ».

La crainte d’une explosion des contentieux

Les avocats au conseil côté employeurs ont également fait part de leur appréhension de voir le contentieux augmenter si la Cour de cassation venait à ouvrir la brèche du contrôle in concreto. François Pinatel craint que cela n’ouvre « la boite de Pandore ». Il redoute une hausse des litiges « si on ouvre cette possibilité ». « Vous allez être systématiquement saisi de ce contrôle de la réparation adéquate du préjudice », a-t-il mis en garde. Vincent Rebeyrol, avocat au conseil qui représente le Medef exprime la même appréhension. Il redoute « une explosion à venir des contentieux. La baisse du contentieux s’explique en partie par le barème, non pas car l’indemnisation est faible mais car comme on la connait, ça permet de transiger. Baptiste Ridoux, qui défend les intérêt d’Avosial, pointe également le risque « de tribunaux inondés de demandes ce qui alourdirait la charge de travail des juges et une forte inflation du contentieux pour des effets très résiduels »

Une argumentation qui passe mal du côté des défenseurs des salariés. « C’est incroyable qu’on nous annonce de sombres années de procédure alors qu’on parle de licenciement sans cause réelle et sérieuse causé par une faute ! » s’offusque Manuela Grevy. 

La remise en cause de la sécurité juridique

Les avocats qui défendent les intérêt des entreprises redoutent de voir s’écrouler ce qu’ils avaient obtenu avec le barème : une certaine sécurisation et prévisibilité juridiques. Pour Baptiste Ridoux, la sécurité juridique attachée au barème est cruciale. »La prévisibilité pour évaluer le quantum est essentielle pour les TPE et les PME. Par ailleurs ajoute-t-il, le barème présente l’avantage « d’homogénéiser les décisions sur tout le territoire et de favoriser les transactions ». 

« Un contrôle in concreto viendrait saper les avantages du barème, soutient-il. Soit le juge s’empare largement du contrôle in concreto. Un texte de loi en vigueur se trouverait [ravalé] au rang d’instrument indicatif ce qui réintroduirait une forte insécurité juridique. Soit ce contrôle permettrait d’écarter le barème que dans des cas exceptionnels, à la marge, comme simple filet de sécurité. Malgré tout, la prévisibilité serait moindre et ce serait un faux espoir pour les salariés car les chances de remise en cause du barème resteraient minimes pour le salarié… »

Un risque de discrimination sur le marché du travail

Enfin, l’application du contrôle de conventionnalité in concreto permettrait de tenir compte de certains facteurs qui peuvent nécessiter de majorer l’indemnisation : l’âge, le handicap… Mais pour Vincent Rebeyrol, le risque est que cela se retourne contre ces populations. »Si un employeur embauche un senior ou une personne handicapée, il sera amené à lui verser une indemnité plus importante [en cas de licenciement injustifié] ». Ce qui pourrait, in fine, nuire à l’embauche de ces catégories de salariés.

La première avocat général au soutien du contrôle in concreto

A l’issue de ces plaidoiries, l’intervention de la première avocate générale de la chambre sociale était attendue. Elle a clairement pris position en faveur du contrôle de conventionnalité in concreto. « Vous n’avez pas à vous prononcer sur le barème. On a seulement des questions qui ne le remettent pas en cause », a-t-elle dit en préambule. Sur la question de l’effet direct dans un litige entre particuliers de l’article 24 de la Charte sociale européenne, Anne Berriat ne se déclare guère convaincue par les avis rendus par la Cour de cassation en juillet 2019. Toutefois, elle écarte cette question, estimant que « revenir en arrière affaiblirait la Cour de cassation ». 

En revanche, s’agissant d’une application plus mesurée du barème, l’avocate générale estime que  » ce barème est tout sauf homogène.Il varie avec l’ancienneté du salarié. On ne peut nullement écarter le principe pour le juge d’appliquer un contrôle in concreto, surtout développée pour la Convention de sauvegarde des droits de l’homme car la Cour de cassation est le plus souvent saisie [de cette convention] [mais] rien ne permet de justifier qu’elle se limite à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme. Admettre un tel contrôle pour la convention OIT et la Charte sociale européenne serait limité car le droit français est très largement conforme à ces conventions », estime Anne Berriat qui conclut ces développements avec fermeté à destination des magistrats de la Haute cour. « Vous pouvez et devez pratiquer ce contrôle in concreto ».

Elle tient à souligner que cet virage ne mettrait pas en péril le barème. « Tout le barème ne correspondrait pas à une indemnité inadéquate mais surtout pour les faibles anciennetés ». Elle déplore en effet que « toute une série de personnes ne vont plus en justice (…) Elles seront licenciées abusivement sans indemnisation adéquate. 

Sur le risque de discrimination, elle prend l’exact contrepied de l’argumentation de Vincent Rebeyrol. « Si on ne tient pas compte [de l’âge, du handicap, de la situation de famille…], on a une discrimination indirecte car ces personnes sont traitées de la même manière alors qu’elles ne sont pas placées dans la même situation ».

Enfin, elle écarte le risque d’une « avalanche de contentieux » en s’appuyant sur le peu de décisions de cour d’appel qui, in fine, écartent le barème. 

Enfin, sur la mise en cause du principe d’égalité, elle estime qu’instaurer un contrôle de conventionnalité ne le « maltraiterait pas bien au contraire. Et de conclure en s’adressant aux magistrats : « Vous ne prenez pas le risque d’un droit à la carte si vous faites un contrôle in concreto et, loin de porter atteinte au principe d’égalité, il le restaure ».

Pour François Pinatel qui a souhaité reprendre la parole après l’intervention de l’avocate générale, ce qu’elle propose n’est ni plus ni moins qu’un contrôle in abstracto pour toutes les situations de faible ancienneté.  « Elle vous incite à faire un contrôle in concreto pour toute ancienneté de deux à cins ans, ce n’est pas tenable ! ». 

La décision sera rendue le 11 mai. 


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